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有法治,才有真民主

有法治,才有真民主

本刊记者叶竹盛发自上海 | 2013-01-23 | 南风窗

——专访上海交通大学凯原法学院院长、法学家季卫东

  法治已成中国政治热词。1997年召开的十五大上,首次提出了“依法治国”的方针。去年底的十八大报告更是提出“法治是治国理政的基本方式”,要“全面推进依法治国”。但是,中国在法律制度和实践上仍然存在诸多违背法治理念的问题。更糟糕的是,一些官员和普通民众受到了维稳心态和社会不公等现象的影响,对法治的理解出现了偏差,甚至对法治理念产生了质疑。上海交通大学凯原法学院院长、法学家季卫东认为,不论是中国的政治特色、传统文化,还是目前的风险社会,都不能成为阻碍法治发展的理由,应该认识到发展法治是当下刻不容缓的任务。

  

  法治的核心是政府守法

  《南风窗》:法治在学术界存在不同的观念。中国目前已经接纳了法治话语,但在实践中还存在很多问题。是否有一个共识性的法治观念来指导中国的实践?

  季卫东:虽然大家对法治有很多种理解,但有一点比较清楚,我们要推行的法治,肯定不是法家式的法治。我们要追求的是一个现代化的法治国家。从现代法治观点来看,法治最核心的内容是不仅仅要求普通的公民遵守法律,而且更重要的是要求政府也和民众一样遵守法律,也就是说用法律规则来限制政府的权力。

  那为什么要这样做呢?从中国的现实来看,第一点,我们形成了一个社会主义的市场经济体系,它的最大一个特点是存在着竞争机制。如果不自由就等于没有竞争,如果不公平那么产生的结果必然不会得到认同,也不是我们所希望的那种竞争,它必然是一种不正当的竞争。公平而自由的竞争要求所有的竞争者必须按规则行事,在法治的基础上竞争。第二点,这种改革导致了中国社会结构也发生了变化。1995年之后,中国社会越来越多元化,分化成了不同的利益集团,他们有不同的利益诉求,有不同的价值主张。社会多元化对国家的治理机制就会产生新的要求。我们要求对国家权力进行限制,防止它偏向某一个利益集团,必须在集团间保持中立,要中立化、要超然于各个利益集团之上。这样的情况下,也就是要求国家实行法治。

  另一点,在一个集体领导体制下,要防止做不出决定的情况,防止出现各自为政的状况,也都需要一种大家共同遵循的行为规则。在这个情况下,法治的权威,必然会提出来,也就是从人治到法治。第四点,过去的权力比较集中,在公有制经济下,它的问题还不太明显,但是在经济已经相当自由化、市场化的情况下,权力很容易腐败,而且越来越严重。只有用法治来限制绝对权力,才有可能防止腐败。十八大以后,反腐败大大加强了,从制度层面来看,一个重要的趋势,必然是强调法治。

  从这四方面可以看到,法治会是中国未来的一种社会发展趋势,也最容易就此达成共识。十八大报告中,特别强调限制权力。那么限制权力的目的是什么呢?是保障公民的合法权利。报告也列举了知情权、表达权、参与权等等,这些都是属于人权中的自由权、参政权的范畴。从这个角度看,中国的法治发展应该是通过限制权力来保障公民权利,最后形成一个比较公正的社会秩序。

  《南风窗》:法治的观念需要通过一套制度安排来实现。不同国家有不同的制度安排。我们强调中国特色,那么中国有没有可能发展出一套独特的法治制度?

  季卫东:要推行法治,首先必须强调法治普遍性的一面,但是这并不意味着有一个绝对的唯一正确的模式,因为各个国家的文化传统是不一样的。法律一个很重要的问题是涉及价值观和正当性,这和一个社会的公众对社会正当性的判断以及他们的传统价值观是有密切关系的,所以法治本身必然会具有一些因为它的国情而产生的文化特色。西方现代国家既有欧洲大陆式的法治模式,也有英美式的法治模式,而且欧洲大陆还有德国、法国之间的不同。

  但是,在制度设计的合理性上,在法律适用的普遍规律和技术上,必然会有共性。如果刻意强调特色,很可能成为阻碍制度改革的一个理由,而这个理由可能找出无穷多来。反之,要想推进某一项事情,也可以找出无穷多的方法来。那么这个方法,即使再有中国特色,但达到的目标可能是一致的。比如说,要实现公平正义,就应该限制国家的权力,限制的方法可能因国家而不同,但是限制国家权力这一点应该是普遍的。

  《南风窗》:法治形成过程中,一些人会首先获利,成为既得利益者,回过头来就可能会利用强势地位去塑造法治规则,那么对于处于弱势的人来说,他们肯定不愿意服从这样的规则。这个困境对于中国来说是比较明显的,比如说仇官、仇富心态等等,相对弱势的人们可能会不顾后果地打破法律规则,用其他手段追求更平等的状态,这可能是一种反法治的想法。

  季卫东:富裕和官僚阶层是任何一个社会都存在的,当富裕的获得是不正当的,当贫富悬殊过大,当官僚不能保持中立性,不能代表这个社会的普遍意愿、意志,而只是代表某个利益集团的意志的时候,那就会产生仇官、仇富的状况。如果富裕本身是公平竞争产生的结果,大家是可以接受的,因为每个人都可以参与这个竞争。现在的问题是法治不健全,所以竞争不公平。我们确实有一些法律,但在法律执行上有时是不公正的,是有选择性的。当民众对现状不满的时候,是不分青红皂白的。反过来说,在社会还没有到一个不可收拾的时候,我们要做的事情就是确保现行制度公平适用,化解民众中的不满。最重要的是通过法治来限制权力。当人们看到这一点的时候,他必然会拥护法治。

  政府是不是带头遵守法律,这个特别重要。如果政府可以践踏法律,却要求民众去遵守,民众就会觉得不公平,觉得不服气。政府可以践踏法律,那老百姓也可以践踏法律,在某些时候他们没有力量来践踏,当不满积聚到一定程度后,就会出现群体违法这种情况,出现暴力抗法的群体性事件。到了那个时候,社会就变成暴力对暴力的直接冲突了。所以,但愿我们在没有走到那一步的时候就开始后厉行法治。我认为现在就是一个节点,如果再晚5年左右,也许即使想做一些制度上的改革都很困难了。

  

  风险社会更需要法治

  《南风窗》:您的法治发展理论认为影响中国法治建设的一个重要因素是风险社会。风险社会好像并不利于形成稳定的法治规则。我们应该如何面对这个挑战?

  季卫东:风险社会最大的特点是不确定性,在不确定性的情况下,领导力、灵机应变的能力是非常重要的。这看起来和法治是矛盾的,但是即便在一个风险性日益增大的社会,依然存在着国家治理的要求,而且对此的要求会越来越高。在社会风险性增大的情况下,更有必要通过制度设计去分散和预防风险,比如保险制度,就是法律上分散风险的一个安排。我们加强问责制度,也是防止风险、防止决策错误的一种方式。从另一个角度看,风险社会在一定情况下会出现紧急状况。在非常情况下,尽管有必要采取非法治的手段,但也要按照法治原则对这种非常时期的权力进行制约。

  从这两点来看,风险社会的防范对于法治,特别是日常意义的法治提出挑战,要求法治有所改革、有所变化,但是并没有否定法治本身。它只是要求加强法律制度的反思能力,通过反思理性,不断看到社会情况在变化,然后采取适当的应对措施。在风险社会中,只有当法律制度健全的时候,才能找到一种不断变换的确定性,越是风险强的社会,越需要一个确定的框架,这个框架是由法治来提供的。

  《南风窗》:说到风险社会,可能跟中国的维稳观念相对应。有一种说法,说如果不用一些强制手段,不用一些非常规的手段,社会就会有混乱,就有一些不良的后果出现,这似乎是对风险的预防,所以我们的政策和制度似乎更强调灵活性。       

  季卫东:法治解决常规的问题,就是说,在常规的情况下,我必须按规则来办。但是在例外的和紧急状态下,用卡尔·施密特的观点说,就必须由当权者来决断。可如果在日常生活中都不按法律规则办,也就意味着把非常例外的情况变成了日常情况。一个国家如果几十年、甚至永远处在非正常的状况下,那这个国家就是很不正常的。

  一个国家如果没有法治,又处于风险社会之中,那么就会看到一种双重不确定性的出现。因为风险社会本身会带来不确定性,再加上没有法治,国家治理上存在任意性,那么这两种不确定性就会导致互相促进、相互倍增的效果,就会出现一个更大的问题,甚至可能会导致社会的解体。这就是社会理论家卢曼所说的“双重不确定性”。他有一个非常重要的观点,就是社会本身是具有不确定性的,风险社会的不确定性更大,所以需要有一些东西让这个社会有一些确定性。他谈到法律系统一个最重要的功能就是减少社会的不确定性。尽管风险可能有很多,法律不可能穷尽,但是必须增加社会的确定性。

  中国现在把风险社会作为一个理由,使得日常治理也变得非正常化了,这就导致了一种双重的不确定性。这样的社会比任何一个社会的风险性都增大了,结果会导致民众的不安。法治的重要任务就是给人们一种安心感、安全感。所以在风险社会中,强调法治依然是非常必要的。但是也不要走到一个教条主义的立场上去,在不断变化的社会中,还固守某一个条条框框,那就是刻舟求剑了。

  

  法治是真民主的前提

  《南风窗》:法治一般和公民社会联系在一起,而公民社会的形成又需要一个庞大的中产阶层来支撑,但实际上中国的中产阶层一直被人们批评,最近的显著例子就是,上海和北京的家长抗议非本地籍考生参加高考,您如何看这个问题。

  季卫东:对于法治和民主来说,一个成熟的市民社会是前提条件。如果没有成熟的市民社会,法治缺乏载体,民主也缺乏足够的推动力量。当然,仅仅用地区歧视的市民态度作为市民社会成熟的标准,不是太妥当。因为任何一个地方的市民都会考虑本地的利益。即使是美国,也可能会考虑到比如说移民的问题,过多移民会对治安产生影响,所以也有过反移民法案。因此不可能完全从利他主义的角度来考虑,这是不现实的。但是中国的市民社会的确是不太成熟的,中国中产阶层的形成在很大程度上是依赖于国家权力的。他们创业、发展的过程大多依附在政府权力上面,很难形成一种独立的制约的力量,甚至有可能成为腐败的催化剂,因为他们自身的利益和权力的利益是密切结合在一起的,这确实是我们面临的一个现实问题。所以我们不能对于中国目前的中产阶层抱一种过高的不切实际的期待。

  但是另外一方面,中产阶层一旦形成之后,必然会有自己的诉求,这种诉求本身就会对权力产生一种制约的力量。尽管他们依附政府权力积累自己的财富,但这个财富也同样很容易被侵犯掉。由于司法的不适当,有时候对于有产阶层的剥夺具有任意性,包括一些重要资产的拍卖。这一切就给中产阶层带来了不安感,他们可能会做出两个选择。第一,用脚投票,移民国外。近两年来中国投资移民的趋势汹涌澎湃,数字惊人。这对一个社会的健全发展是很有危害的。政府必须进行反思,要考虑创造保护财产权的环境,让人们能够在这个社会中安心,能够进一步发展。第二,产生参政的要求。很多民营企业家要求入党,希望在政协、人大有一个位置,说明他们对自己利益的保护是很敏锐的。参政渠道一旦打通了,政治腐败的因素就会减少,反过来他们就会以一种公开的方式去参政。中产阶层保护财产和参政的需求都构成了法治的推动力量。

  《南风窗》:前面您提到未来5年是一个节点,在其他场合您也曾提出一个改革时间表。中国的经济改革已经进行了30多年,接下来制约公权力的法治到2018年前要产生成效,下一步是民主政治的改革。为什么制定这样的时间表?

  季卫东:首先从民主与法治的关系来看,我认为法治应该先行,当然这两个阶段不能完全分开,因为法治在推行的过程中会受到政府权力的抵制,所以必须有民意的支持,就是我所说的上层的推动还需要底层的呼应。这个呼应需要通过民主来解决。法治与民主是辨证的关系,但总的来说应该先是法治而不是民主。首先第一点,从改革的难易程度来看,法治更容易做,因为法治能解决国家权力的合理化问题,民主却涉及公共权力的主体有没有转变的可能性的问题。从民众的角度来看,在法治没有确立的情况下就实行民主,这个民主是不安定的和不稳定的,因为大家没有一个共同遵循的行为规则,没有制度上的互信。

  法治是一个稳定、健全的民主体制的前提。反过来的话,在法治条件不具备的情况下,过于激进地推行民主,要么是假民主,假民主会败坏民主的名声,使得真正的民主无法推行,要么就是民主引起混乱,导向民粹主义,这都不是一个真正健全的民主。现在的埃及就是一个例子。

  社会矛盾的积累、腐败的蔓延与制度建设正在进行一个赛跑。留给改革的时间越来越短。目前中国的重要任务是推动体制的改革,尤其是法治的建设。有些措施是必须马上做的,所以我提出前5年主要是解决司法独立方面的问题,而司法独立是法治的一个基础。然后后5年才会更多涉及民主制度以及其他方面的一些调整。前5年很多涉及到的是民生方面的问题,是经济改革与政治改革衔接点上的问题,后5年更多的涉及政治体制本身改革的问题,包括人大代表的选举等等。