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强化中国社会的安全感和希望感

强化中国社会的安全感和希望感

高全喜 上海交通大学凯原法学院讲席教授 | 2017-06-07 | 南风窗

中国的转型不是多年后已经认不出自己,而是在坚守原有自我内核时,找到了一个全新的自己。

  中国社会,虽然现在看上去被认为有很多风险,但为什么很稳定?
  我想,除了国家层面对社会秩序的维护很有力之外,还有一点:宪法,法律,把国家和社会粘连起来了。这是强调“依法治国”的一个重要含义。
法律既能粘合社会,也能撕裂社会。法律的实践必须考虑它的社会后果。这是我所认为的“法社会学”思维。

  思想资源
  先看一下西方的一些思想资源。
  我在考察无政府主义者关于一个没有国家的社会的构想,尤其是哲学无政府主义对它的辩护时发现,他们都强调一个自律上的社会共同规则。这看上去很好的样子。但是,它缺乏相应的心理或人性基础,因此无法回答这样一个问题:如果有人耍赖,用强力破坏这个规则怎么办?那就需要一个维护规则的权威。而这个权威又基于自身利益破坏规则怎么办?又需要一种在力量上不弱于这个权威的制衡。推导下去,逻辑上也就出现了“国家”。
  社会的这些规则,在政治社会层面,就是人们认同国家的一个基础。
  按哈耶克的说法,社会是一个自生自发的扩展秩序的系统,其中蕴含着自身的内部规则,这个规则也可以称之为一个社会的元规则。哈耶克有时也称之为自由规则,或普通法的规则。但是,单纯的内部规则还不足以支撑一个大社会的扩展以及一个优良秩序的塑造。与之相伴,在一个社会的自我扩展中,必然产生一种外部规则,即立法的公共规则,由此产生了一个政治社会,其突出的制度化载体就是政府和国家。
  一个政府或国家也是需要一种规则体系支撑的,尤其是需要一部宪法予以塑造和规范。在此,我没有进一步深入剖析政府与国家的政治学意义上的重大差别,其实它们并非一个同义词,而是不同的两个概念,分别指称政治社会的两种机制。
  从政治思想史上看,霍布斯属于一种现代早期的国家学说,这个学说为法国的绝对主义主权论以及德国的国家学说所继承和发展;而洛克则是开辟了一条现代早期的政府论,这个理论成为英美政治思想的主流,亚当·斯密以及休谟所代表的苏格兰启蒙思想,还有穆勒、边沁等人的政治理论,都属于这个脉络。
  至于美国的政治理论,其实是以英国的自由共和政体意义上的政府论为中心构建了复合的联邦制,又吸收了人民主权论的国家思想,是一个包容兼蓄的理论形态,而自由主义的法治宪政民主是其基石。
  我认为,以哈耶克、萨托利等人为代表的自由主义宪政思想的一个重要贡献便是,指出了宪法作为一种中介机制的沟通、塑造并规范的法律作用,这个思想继承了贡斯当、孟德斯鸠、休谟、洛克等人的观点,为一种自由秩序的国家与社会理论开辟的道路。
  
  社会规则

  根据这些思想资源,我们可以获得以下启示。
  作为一个共同体,“中国社会”可以分成两种运行机制:国家与社会。按照马克斯·韦伯的定义,国家是权力垄断的一种社会组织机制,而社会则是一个自发规则的运行机制。那这两种运行机制,如何协调起来?答案是:法律。法律是国家的一种社会控制手段,但前提是它要获得社会的“同意”。
   “同意”又包括了几个方面:
  法律(也包括地方性法规甚至用来约束社会的行政规章)的制定需要反映人民的意志,至少要有制度性渠道听取人民的“意见”;
  法律本身要符合公共利益;
  法律本身要具有道德上的合法性;
  法律在实践中,不能是完全脱离社会约束的一种独立运转机制,而是要有开放的通道接受公众的评判,维护有效运作的社会道德规则而不是破坏这些规则。
  从社会后果的层面上看,法律可以修改,甚至可以废除,但是,如果社会规则被破坏,则修复极为艰难,甚至无法再修复。一个不符合公众道德直觉的法律判决,其产生的对人心、对社会行为的恶性塑造是难以估量的。而按我们国家的社会传统,调节人们行为的,更大量的是平时社会交往的各种规则,只是在超出了这些规则的制约之后才诉诸法律。这是自几年前的南京彭宇案,以及不久前的山东辱母杀人案后给我们的一个重要教训。
  所以,我在此不妨提出这样一个问题:比如法社会学,到底是法为中心,还是社会为中心?它当然是一个交叉学科,但何者为主,则是关键性的。如果是法律为中心,就会有哈耶克的问题:是什么法?国家之立法的法律,还是社会的法律或自由的规则?
  如果是社会为中心,那社会的规则又是什么?
  我个人是这样理解的:从法和社会的关系上看,法律遵循自己的一套运作机制,是为了确立自身的权威,但确立自身的权威是为了更好地维护社会秩序—维护社会秩序必然不能破坏有效运转的社会规则。
  而从法社会学的学科上看,显然,“法”(社会规则)的含义要比法律的含义广得多。

  目 标
  一般而言,是通过法治来界分政治社会(国家或政府)与市民社会(经济与民事)的。那么,宪法的作用就凸显出来。
  不过,这里的宪法其意义不是去塑造社会,而是相反,是保护社会,尤其是保护社会免遭公权力的恣意侵犯。
  从学理上说,宪法的意义大致有三个方面:赋权国家及其政府(创制国家);分配与规范国家的制度结构,尤其是立法、行政与司法权力;保障公民个人权利不受侵犯(权利清单)。
  但是,从历史上看,社会大于国家和政府,国家只是社会的一个特别部分,而不是相反。因此,宪法是社会元规则最权威的体现。它面向政治权力,予以规范和约束,确立政府和国家的行为边界以及职权范围,明确政府或国家的责任;面对社会和个人,则明确地阐释了权利和义务,尽可能地拓展个人创造的空间。尤其是随着新一波高新科技以及互联网的发展,宪法的保障功能更为凸显。
  但是,当今的社会跟过去已经不一样,政府和国家以及大量的国家法律介入社会经济与生活的方方面面,而且也是必须的,因此,如何完善国家治理,使得社会的自由原动力以及个人福祉得到保障,则是一个现实的重大问题。我们分析国家、法律与社会的关系时,也只能根据这个现实进行思考。
  这个重大问题还跟我们国家的社会转型有关。这个转型,可以视为实现中华民族伟大复兴的重要一部分。
  中国的转型跟别的国家不一样。转型具有发挥原来的自身优势,在政治、社会、经济、文化等领域进行一次高层次的升级换代,并摒除掉原有弊病的特征。转型不是多年后已经认不出自己,而是在坚守原有自我内核时,找到了一个全新的自己。比如在政治转型层面,成为一个常态的依宪治国、依法治国的国家,而不是阶级斗争的国家;又比如在社会转型层面,建构出一个能够良性运作,社会冲突体现在规则博弈层面的社会。
  社会学家孙立平最近所提出的一个问题值得深思:国家发展的方向感;社会精英的安全感;平民百姓的希望感。从法社会学的角度看这三个问题,我认为这是一种转型社会的危机意识。其中的关键是法治国家的目标能否真正实现,而不是落空。
  宪法的国家地位可以强化方向感;宪法的公民权利保障可以强化安全感;宪法的社会政策可以强化希望感。有了依宪治国的基石,个人权利就能够获得保障,经济社会就能够良性发展,公序良俗就能够渐次形成,社会道德就能滋养培育。这是中华民族伟大复兴的重要内容。