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上海自贸区法治创新进入“深水区”

上海自贸区法治创新进入“深水区”

高全喜 上海交大凯原法学院讲席教授 | 2017-09-22 | 南风窗

要打破这些条条框框的束缚,真正做到行政体制的改革和转变政府职能,显然仅仅靠自贸区自身的努力是力所不逮的,也是不可能完成的。

  中国社会的改革开放始于1978年,至今已经走过将近40年,经济、政治、社会与文化等方方面面都发生了一系列重大的变革,尤其是法治建设,更是从无到有,经历了一个推陈出新的历程,担负起为经济社会的改革开放提供制度支撑的作用。随着中国经济社会的进一步发展,以及与世界经济一体化的融入幅度进一步加深,要求中国的经济体制以及相配套的法律体制展开新一轮的变革和创制。
  在中央政府的推动之下,一个建设中国(上海)自由贸易试验区的重大战略决策在2013年被制定出来,一种新型的经济创新模式应运而生,与此相应,一个服务于上海自贸区的法律体系也就逐渐被构建起来。
  上海自贸区的建设不单单只是一个经济事件。上海自贸区四年来的法治探索的历程以及制度实践,是中国法律制度与世界接轨、走向世界的一次重大转机,当前上海自贸区的法治试验会在未来相当长的一段时期内形成一个从局部改革探索逐渐扩展为全国性法律制度变迁的渐进演化过程,并对中国的法治现代化具有举足轻重的意义。

  法治创新的三重难题
  上海自贸区作为一个自由贸易的试验区,其涉及的领域是多方面的。如果说上海自贸区是一个制度创新的新领域,那么法治创新则是其中最重要的拱心石。
  因应世界经济的新变化,自贸区需要探索建立一个与高标准国际贸易与投资规则相适应的行政管理体系。为此需要调整的法律内容涉及税收、海关、金融、外资、贸易等国家事权,它们专属于中央立法权。这样一来,实际上就意味着面临一个突破原有制度架构上的法律授权之难题。即使全国人大常委会授权国务院暂停三部法律的实施,但这只是一个起步,如何沿着这个关口一路“削藩”,破除旧有法律体制的积弊,绝非轻易之事。
  随着上海自贸区改革的进一步深入,授权调整的法律法规数量与日俱增,特别是立法法颁布之后,全国人大常委会如何授权地方立法至今尚无先例,因此上海自贸区如何在立法权方面更多地发挥自主性的创新功能,以及如何获得中央和部委的法律授权以便进行行政管理方式国际法、法治化变革,在授权资格、授权方式和授权程序等方面,仍然是一个有待解决的法治难题。
  上海自贸区要实现行政管理的法治化,还面临着监管体制上的权力博弈的难题。上海自贸区以集中行使原先分散在不同部门的行政执法权为基准,设立了管委会综合执法机构,集中统一行使监督权和执法权。这一举措对于根除交叉多头执法以及行政部门之间相互推诿、扯皮摩擦、效能低下等弊端,当然是一件积极有益的事情。但是,这一新举措无疑搅动了固有机制的“奶酪”,由此激发了各种行政部门的有形和无形的抵制,关于行政监管的权力博弈逐渐形成。在这个权力博弈的游戏中,自贸区所能够扩展的空间是有限度的,因为,旧有的行政部门以及权力归属,不仅具有原先法律依据的外衣,而且还可以通过暗中的釜底抽薪来瓦解自贸区行政管理的新举措。
  最后,上海自贸区还面临一个司法救济体系的路径建设的挑战。有经贸就会有纠纷,如何处理上海自贸区的司法裁判,从而真正达到与国际化的法治标准相衔接,过往的中国法治体系并没有现成的路径可以遵循,对于自贸区来说,这是一个全新的领域,而且是必须予以解决的问题,因为司法是检验法治化的底线标准,没有一个高度法治化与国际化的司法救济途径,所谓的自贸区要达到高标准国际贸易和投资规则的实施,也就是一句空话。
  要在上海自贸区内设立专门的司法机关,就会触及现有政权架构性的组织和职权配置,这实际上归属于《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》规定的事项,地方法院和监察院难以置喙。先行先试与国家法治一体化的矛盾,这是中国经济社会改革开放一直面临的一个制度瓶颈,在自贸区的试验中,它又在一个面向国际化的大背景下再次浮现出来。
  需要指出的是,在自贸区运行中所出现的各种各样的问题,是在改革开放中出现的新问题,从总的原则上来看,也不是不能解决的,而是需要在试验中,在迂回反复的试错中,在改良与倒逼的压力下,在突破与创新的构建中,一步步地实现出来。

  复合多元的视角
  上海自贸区的法治化探索不是一蹴而就的,而是经历着一个艰难的探索历程,这个历程时至今天也还没有完成。四年来的上海自贸区以加快政府职能转变、创新政府行政管理体制入手,运用国际法和法治化的手段,以自贸区的市场准入和行政审批制为聚焦点,实施了一系列大刀阔斧的改革举措。
  在市场准入方面,上海自贸区率先在外商投资领域引入“准入前国民待遇加负面清单”管理模式。随着负面清单管理模式的实施,使得外商投资的开放性和透明度大为提高,对负面清单之外的领域行政监管方式也从原来的审批制改为备案制,这就在制度上改变了原先的政府职能定位,迫使行政管理简政放权。
  上海自贸区的法治探索还触及诸如涉自贸区法律纠纷、知识产权、反垄断、环境保护、劳工权益保障等一系列法治建设问题。在四年来的努力中,自贸区相关机构在中央与上海市政府的指导下,做了大量的有益探索,取得了很多突破性的成就,为全国其他自贸区建设乃至向全国推进,倒逼中国法律体制的结构性变革,提供了不少可复制可推广的经验。
  从法律制度构建的角度看,上海自贸区的法治探索的意义是巨大的,也是艰难的,它的每一个重大的举措都会引发中国法律体系的变革,被视为一次来自国际化的“改制变法”。例如,中国立法体制中一直存在着一个重要但又难以解决的矛盾,那就是自上而下的立法体制无法适应自下而上的改革试验,这个矛盾也愈发存在于上海自贸区的法治构建中,成为制度创新的一大掣肘。
  对此,我们有必要改变传统的认知,从一个复合多元的视角来看待中国法治的复杂性,以及改革创新所要求的突破性。例如,为了重新梳理上海自贸区的司法体制,就可以借鉴普通法的套路,为地方法院以及身处第一线的法官留更大的空间,以支持他们处理金融市场法律争议的纠纷案件。
  这个问题尤其表现在人民币国际化进程中所导致的大量法律争议中,我们看到自贸区面临的挑战是巨大的,一方面是如何通过放松或解除法律限制来为人民币国际化提供更大的制度空间,另外一方面又要为人民币成为国际化货币创设一个符合法治化的法律环境,构建一个有效的纠纷解决机制。
  上海自贸区在建设国际金融中心以及人民币国际化自由兑换对于中国深度加入全球经济一体化和实现新一轮经贸关系的改革开放,具有举足轻重的启动作用。随着上海自贸区金融改革的全面升级,在未来的法治建设中,一系列新的要求应运而生。自贸区的金融改革下一步必然会与既有的国家层面的法律发生冲突,诸如《公司法》《商业银行法》《证券法》《物权法》《担保法》等一系列基础性的法律规范都有可能面临调整的问题,因为这些法律并不属于国务院授权自贸区可以予以调整适用的法律,而自贸区的金融创新体制又都会触及这些法律规范的内容,作为地方性的法律机制,无论是立法还是司法,都会面临与上位法的关系乃至对峙问题。
  不过,上述问题是中国改革开放以来所面临的普遍性问题,并不能因此而中断改革开放的步伐,中央与国家层面之所以创制上海自贸区的试点,就是试图从中探索出一条可复制可扩展的道路。
  就目前的中国金融法治来看,那种主要依靠监管者的部门立法显然是不够的,理论上的一个优先选择便是引入信托法律关系作为保护资产管理产品投资者的基本法律框架。
  在全世界范围内,几个大金融中心基本上都是适用普通法的国家和地区,例如伦敦、纽约、香港和新加坡,借助于普通法的机制也不失为一条上海自贸区法治改革的路径。从现代金融市场的发展来看,完善的信托法律制度越来越起到关键性的作用,大量金融投资产品的法律架构是建立在信托法的基础之上,而信托法律制度与普通法有着密切的关系,由此可见,普通法地区发展金融市场具有法治基础的先天优越性。
  因此,在上海自贸区的金融法治创新中,应当摈弃那种把信托视为一个行业的做法,转而选择“功能监管”的路径,把信托视为各类金融机构都可能从事的一项具体业务,把信托法律关系看成是上述金融业务经营过程中银行与客户之间的一种基本法律关系。
  这样做既不会损害现有的金融风险管控体系,又可以提升金融市场整体的投资者法律保护水准。当然,如何在自贸区恰当地推进金融法治结构的优化改革,需要一系列配套措施,但前景却是确定的。

  倒逼模式是有限度的
  中国的改革开放已经到了深水区,这就要求未来的经济体制改革超越原先的经济领域,而向法治化迈进,中国的现代化建设核心是一个国家治理的法治化问题。这一点也集中体现在上海自贸区的发展进程之中。
  从近年来中央政府和上海市政府出台的大量文件的内容来看,关于上海自贸区可以提炼出如下几个关键的主题词:改革开放、国际化和法治化、制度创新、政府职能转变。这几个主题词也是上海自贸区法治创新的要点所在。
  上海自贸区的法治探索从路径上,采取的是一种的倒逼的改革机制,即国际化和法治化的高标准高要求,迫使试验区在行政、立法、司法以及金融监管、海关、劳工权利保障、环境保护、知识产权交易、反垄断、人民币自由兑换等方面,做出了一系列法律制度上的创新,这些大多归结到广义上的政府职能的转变,由此触及和推动了政府体制的改革和创新。
  由此达到的一个初步成果是上海自贸区在四年来逐渐实现了一个服务性政府和高效率政府,把原先分化的各自为政、相互羁绊的政府职能整合为一个集中的放权简政的政府。现在回过头来看,如果没有自贸区各个层面的法治探索的倒逼,这种效果是很难达到的。因为按照原先的政府职能,就不可能使上海自贸区运转起来。从国际化到法治化到行政体制改革,是一个由外到内的变革逻辑,其中国际化和法治化的尺度越高,对于政府职能的改革力度就越大。
  但是,我们应该指出,这种基于先行先试的倒逼模式是有限度的,其未来可扩展的空间是有一定约束条件的。首先,国际化以及国际贸易的法治化,也存在一个辨析和逐渐融入复杂的世界法治构建的运作过程,甚至还面临一个在融入世界的中国法律制度的主体性问题,即在深入国际化的同时,保持中国法治的自主性,也是一个需要认真考量的议题。改革开放并不等于迷思自我,不等于在国际经贸领域的经济合作中丧失中国的独立性,如何在斗争中深入合作,尤其是如何在参加既有国际规则的合作中争取自己的话语权,也是进一步国际化所面临的难题。纵观世界上其他各类自由贸易区,都在高度国际化的同时,保持着各自国家的自主性,对于上海自贸区来说,这也是一个改革开放中的新问题。
  更加尖锐的问题来自内部,那就是上海自贸区的法治探索,是在中国现有的国家法律制度的前提下的改革创新,很多作为地方性的法律法规,与国家一体化的法律规范,尤其是与国家上位法的各种基础性法律规范,存在着很大的差异性。这个中央与自贸区的法治二元结构,是很难一步到位地予以协调和解决的。
  尽管国务院和人大常委会以及国务院各部委局对于自贸区有一些法律调整和变革的授权,但总的来说,它们大多是原则性的和基本的,而大量的涉及到具体事权、财权和人事权的法律和规章,都没有明确的界定,甚至都还没有相应的调整授权,而各级行政部门又都在沿袭着这些看似合法的法律规章制度从事各自的职权工作,因此,要打破这些条条框框的束缚,真正做到行政体制的改革和转变政府职能,显然仅仅靠自贸区自身的努力是力所不逮的,也是不可能完成的。
  这就需要在恰当的时机下,由国家层面推动一些基础性的法律制度的变革,这样才能为自贸区的大力发展扫除障碍。

  (本文系上海交通大学凯原法学院《上海自贸区法治建设探索》课题组的部分成果)